Meginreglan í lögum um fjárfestingar erlendra aðila í atvinnurekstri frá 1991 er sú að útlendingar megi fjárfesta hér á landi. Sú regla kemur fram í þriðju grein laganna og í greinargerð með frumvarpinu frá þeim tíma er tekið fram að það sé „meginstefna“ þess. Í lögunum eru svo gerðar undantekningar sem eiga við sjávarútveg, orkuiðnað og flugrekstur.

Meðferð stjórnvalda á kaupum dótturfélags Magma Energy í Svíþjóð á HS Orku hefur verið gagnrýnd, ekki síst fyrir að lög séu þar túlkuð þröngt til að koma hinu kanadíska fyrirtæki Magma Energy inn í íslenskan orkuiðnað, með millilendingu í Svíþjóð. Þar ætti það að skipta máli að bannið við fjárfestingu erlendra aðila í íslenskum orkufyrirtækjum er undantekning frá fyrrnefndri meginreglu og því ekki óvenjulegt að túlka það þröngt.

Rót þess að málið kom aftur upp í fjölmiðlum um síðustu helgi var að færðar voru ítarlegri sönnur en áður á að Magma hefur hvorki starfsemi né skrifstofur í Svíþjóð og fyrirtækið þar er í raun „skúffufyrirtæki“. Það höfðu velflestir reyndar talið sig vita, en í lögfræðiálitum þeim sem nefnd um erlenda fjárfestingu aflaði sér, áður en hún tók ákvörðun um að heimila kaup Magma Energy Sweden AB á HS Orku, er fjallað um þetta. Það er að segja, hvaða máli það skipti að fyrirtækið í Svíþjóð sé sett upp eingöngu til málamynda og hvort það geti talist „sniðganga“ á lögum.

Engin fordæmi til

Í áliti Dóru Guðmundsdóttur hjá Lagastofnun HÍ segir að einmitt þetta sé spurningin í málinu. Engin fordæmi séu til frá EFTA-dómstólnum og fordæmi frá Evrópudómstólnum veiti takmarkaðar leiðbeiningar. Ekki síst vegna þess að þau mál fjalla um fyrirtæki sem eru öll innan EES-svæðisins, en ekkert þeirra utan þess, eins og Magma í Kanada. Evrópudómstóllinn hafi þó talið að „sé um hreina málamyndagerninga að ræða (t.d. stofnun gervifyrirtækja til að komast hjá beitingu landslaga) geti verið um ólögmæta sniðgöngu reglna að ræða“.

Hitt hafi samt vegið þyngra, að skýra lögin með tilliti til markmiða þeirra og Evrópudómstóllinn hafi litið til þess hvort „sniðgangan“ hverju sinni hafi samræmst markmiðinu um hinn innri markað. Það hafi vegið þyngra en hvort fyrirtæki voru stofnuð til málamynda.

Dóra segir svo að málsatvikin í Magma-málinu séu á gráu svæði. Ef það teldist sannað að fyrirtækið í Svíþjóð væri til málamynda gæti það þýtt að þetta væri ólögmæt sniðganga. Hins vegar sé ekkert sem banni fólki frá ríkjum utan EES að setja upp fyrirtæki innan EES, eftir reglum í hverju ríki fyrir sig. Magma í Svíþjóð sé stofnað í samræmi við sænsk lög og því segir Dóra meiri líkur en minni á því að dómstólar horfi til starfsemi og fjárfestingar Magma Energy Sweden AB innan evrópska efnahagssvæðisins. Því sé ekki öruggt að niðurstaðan yrði sú að um sniðgöngu væri að ræða samkvæmt reglum EES-samningsins.

Þeirri spurningu nefndarinnar um erlenda fjárfestingu, hvort hægt sé að komast að þeirri niðurstöðu að um sniðgöngu sé að ræða, svarar Dóra þó þannig að það sé hægt. „Ég tel að nefndin geti byggt á sjónarmiðum um sniðgöngu við mat á málinu og í niðurstöðu sinni.“